If a word mark such uses, that the sign is designed graphically or color or pictorial elements are added, for examining the genuine use in accordance with § 26 Abs. 3 MarkenG significantly, whether these additional elements refer to the trade mark as an indication of origin or are merely general statements of fact or advertising highlighting means. It should be, that marks on the product packaging in practice are not regularly used in isolation, but the traffic often with additional information, Sign, Packaging and color counter.
Is a term of two word characters formed, each of which is in itself and clearly spatially associated with the symbol ® equipped and also connected by a plus sign in the sense of equivalent enumeration (here:”PRAEBIOTIK ® + PROBIOTIK® “), There are clear indications of the adoption, that traffic into the form used provides two mutually distinguishable characters.
Urteil BGH I ZR 38/13 – Probiotik
MarkenG § 26 Abs. 3
If a word mark such uses, that the sign is designed graphically or color or pictorial elements are added, for examining the genuine use in accordance with § 26 Abs. 3 MarkenG significantly, whether these additional elements refer to the trade mark as an indication of origin or are merely general statements of fact or advertising highlighting means. It should be, that marks on the product packaging in practice are not regularly used in isolation, but the traffic often with additional information, Sign, Packaging and color counter.
Is a term of two word characters formed, each of which is in itself and clearly spatially associated with the symbol ® equipped and also connected by a plus sign in the sense of equivalent enumeration (here:”PRAEBIOTIK ® + PROBIOTIK® “), There are clear indications of the adoption, that traffic into the form used provides two mutually distinguishable characters.
BGH, Judgment of 8. January 2014
–
I ZR 38/13
–
OLG München
LG München I
–
2
–
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan
d-
lung vom 8.
January 2014 through
the judges
Prof.. Dr. Büscher, Pokrant
,
D
r.
Kir
ch
hoff, Dr.
Koch
und Dr.
Löffler
hereby:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 29. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts München vom 17. January 2013 aufgeh
the-
ben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, also
über die Kosten der Revi
sion, an das Berufungsgericht zurüc
k-
referenced.
As of right
T
atbestand:
Die Klägerin vertreibt Lebensmittel, insbesondere solche für Säuglinge
und Kleinkind
er. Die Beklagte gehört zum H.
–
Konzern, der ebenfalls solche
Produkte herstellt und vertrei
bt.
Die Beklagte ist Inhaberin
the
at the
4.
July 1996
unter anderem für die W
a-
ren
–
Milchprodukte, insbesondere Joghurt, Trinkjoghurt, Dickmilch, Kefir,
–
Milchpulver für Nahrungszwecke,
–
Präparate für die Zubereitung von Getränken
and
ingetragenen deutschen Wortma
rke Probiotik (No..
396
20
358)
. Sie ist ferner
Inhaberin der am
11. October 1996
für die Waren
1
–
3
–
–
Diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, insbesondere Nahrungse
r-
gänzungsmittel,
–
Diätetische Lebensmittel für medizinische Zwecke,
–
Präp
arate für die Gesu
ndheitspflege
eingetragen deutschen Wortmarke Praebio
tik (No..
396
18
494).
The plaintiffs
in begehrt die Löschung dieser Marken und hat dazu vorg
and-
bracht, diese seien nicht rechtserhaltend benutzt worden. Hilfsweise hat die
Klägerin geltend gemacht, die Marken
seien verfallen, weil sie zur gebräuchl
i-
chen Bezeichnung der Waren, für die sie eingetragen
seien
, geworden s
and
i
in
.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten. It argued, die a
n-
gegriffenen Marken durch die nachfolgend wiedergegebenen Aufmachung
in
rechtserhalten
d
verwandt zu haben:
Anlage B 27
2
3
–
21
–
3
. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen zu den weiteren Vor
–
aussetzungen der rechtserhaltenden Benutzung, insbesondere zu der Frage
getroffen, ob di
e von der Beklagten vertriebenen
Anfangs
–
und Folgemil
ch
pr
the-
dukte
as well as
the
Anfangs
–
und Folgenahrung
zum gleichen Warenbereich geh
ö-
ren,
für die die angegriffenen Marken registriert sind
. Dies ist zugunsten der
Beklagten im Revisionsverfahren zu unterstellen.
Entsprechendes gilt für den
Gesichtspunkt der marke
nmäßigen Verwendung der angegriffenen Marken auf
den Schause
iten der vorgelegten Packungen.
III. Auf die Revision der Beklagten ist danach das Berufungsurteil aufz
in-
heben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Ber
in-
fungsgericht zurück
zuverweisen, weil sie nicht zur Endentscheidung reif ist
(§
563 Abs.
1 and 3 Code of Civil Procedure).
Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:
1. Das Berufungsgericht wird die fehlenden Feststellungen zur rechtse
r-
haltenden Benutzung der angegriffene
n Marken zu treffen haben.
Soweit
das Berufungsgericht eine Übereinstimmung der benutzten Ware
”
Milchbrei
”
mit der eingetragenen Ware
”
Milchprodukte
”
auch mit dem Arg
in-
ment abgelehnt hat, die Ware
”
Milchbrei
”
sei in der a
lphabetischen Liste der
Waren gem
äß §
19 MarkenV
in der bis zum 31.
December 2012 geltenden
Fassung
der Klasse
30 und nicht –
wie Milchprodukte
– der Klasse
29 zugeor
d-
net, ist für die Auslegung des Waren
–
und Dienstleistungsverzeichnisses
n
icht
the
im
December 2012
geltende
Klassifikation
, sondern
the
Klassifizierung
im
Zeitpunkt der Eintragung der betroffenen Marke
heranzuziehen
(
vgl. Ströbele in
Ströbele/Hacker aaO §
26 Rn.
187;
Schalk in Büscher/
Dittmer/
Schiwy
aaO
,
§
26 MarkenG Rn.
31
)
.
32
33
34
35
36
–
22
–
2.
Sollten die Marken nicht
wegen mangelnder
Benutzung nach §
49
Abs.
1 Trademark
verfallen sein, wird das Berufungsgericht weiter die notwend
i-
gen Feststellungen zum hilfsweise geltend gemachten Löschungsgrund des
§
49 Abs.
2 No..
1 MarkenG zu treffen haben.
Büscher
Pokrant
Kirchhoff
Koch
Löffler
In
orinstanzen:
LG München I, Decision of 20.12.2011
–
33 The 14128/10
–
OLG München, Decision of 17.01.2013
–
29 U 307/12
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